我國于2006年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》,已經(jīng)過去17年多了,正在修法階段。在破產(chǎn)程序中設(shè)立破產(chǎn)管理人制度,是全球破產(chǎn)法的通例,但各國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人的規(guī)定,是有一定差異的。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中起著非常重要的作用,它直接關(guān)系著破產(chǎn)法的結(jié)構(gòu)與質(zhì)量。從法經(jīng)濟學(xué)、法政治學(xué)、法社會學(xué)等各種角度看,這個制度不可能一成不變,它是隨著外部環(huán)境的變化,去根據(jù)需要解決的新問題,而需要不斷自我調(diào)整的。所以,需要我們常常從國際立法的變化與外部因素改變、新問題出現(xiàn)等視角出發(fā),審視我國破產(chǎn)管理人在辦案實踐中的諸多問題從而看出破產(chǎn)法不足,并提出完善的方案。

　　一、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人的基本規(guī)范及存在的問題

　　主要可以歸納為:破產(chǎn)管理人的資格、權(quán)利(職權(quán))、義務(wù)(職責(zé))、責(zé)任這三塊。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法思路是:在第三章專門規(guī)定了“管理人”,包含八個條文,涉及了管理人的指定與更換、管理人的義務(wù)、管理人的資格、管理人的職責(zé)、第一次債權(quán)人會議前管理人行為的許可、管理人的忠實義務(wù)、管理人聘任工作人員與管理人的報酬、管理人的辭職。

　　第一、破產(chǎn)管理人的指定與更換。破產(chǎn)法第二十二條規(guī)定管理人由人民法院指定。最高法院也頒布了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》。這些規(guī)定雖有所進步,但留下了太多人為操縱的空間,仍然在本質(zhì)上是違背市場競爭規(guī)律而很成問題,會導(dǎo)致很多司法尋租現(xiàn)象產(chǎn)生,實踐中確實也是如此。例如,在一級管理人這個領(lǐng)域,很多中級法院名單中只有兩三個,而大型破產(chǎn)案件在經(jīng)濟發(fā)達的地級市已經(jīng)比較多,是一個利潤豐厚大塊肥肉。確定一級管理人的機制,已經(jīng)形成了司法壟斷與不公平競爭的固疾,一級管理人比二級、三級管理人業(yè)務(wù)水平更高?顯然是一個虛假的邏輯。對機構(gòu)進行行政評級,就跟社會上形形色色的頒獎評級一樣,非常容易作假而誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場機制失靈。故最高法院的部分文件強調(diào)可以采取競爭方式擇優(yōu)確定管理人,但流于形式而無實效,因為很多配套制度缺乏而成跛足。例如,采取競爭方式指定管理人,由人民法院組成專門的評審委員會,其成員二分之一以上通過就能確定誰能做管理人。這些規(guī)定都相當(dāng)空泛,而且,機制也帶有太明顯的行政色彩而缺乏市場競爭機制,所謂采取競爭方式擇優(yōu)就成了一個理想。

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條規(guī)定,債權(quán)人會議是申請更換管理人的權(quán)利主體,但這個規(guī)定是有缺陷的,因此,最高法院關(guān)于破產(chǎn)法司法解釋二第23條增加了一個規(guī)定,即債權(quán)人覺得管理人應(yīng)當(dāng)更換時,可以通過債權(quán)會會議或債權(quán)人委員會提出更換。但這個規(guī)定只是一個小補丁,仍存在很多問題。例如,債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會如果不履行職責(zé)時,該怎么辦?債權(quán)人會議中的大債權(quán)人與法院或管理人的關(guān)系往往過深,這是實踐現(xiàn)象,一個小債權(quán)人的請求能夠在債權(quán)人會議作出決議通過?又例如,如果法院不同意更換管理人,又當(dāng)如何?因為法院與管理人特別是一級管理人的關(guān)系在實踐中太深太緊密,有些甚至是利益共同體,要更換管理人,談何容易。

　　第二、關(guān)于管理人的義務(wù),破產(chǎn)法第23條主要規(guī)定了下列6項義務(wù):依法執(zhí)行職務(wù)義務(wù),向法院報告工作義務(wù),接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會監(jiān)督義務(wù),列席債權(quán)人會議義務(wù),向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況義務(wù),回答債權(quán)人詢問義務(wù)。第27條規(guī)定“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé),忠實執(zhí)行職務(wù)”,這個條文是規(guī)定義務(wù)還是規(guī)定職責(zé)還是二者兼有,容易引起岐義。第130條在法律責(zé)任條款里暗含規(guī)定了管理人的勤勉盡責(zé)及忠實執(zhí)行職務(wù)的2項義務(wù)。但這些義務(wù)的具體內(nèi)涵與外延,并無明確規(guī)定,違反了具體義務(wù)時,誰有權(quán)及如何去督促管理人糾正,如果不糾正,其程序性后果是如何,等等,這些問題均沒有明確,過于抽象的義務(wù)已經(jīng)導(dǎo)致實操性喪失而淪為空談,這仍是一種行政本位色彩的結(jié)果。在法律責(zé)任這一章里,除了事后救濟式的損害賠償外,就沒有任何關(guān)于管理人違反上述義務(wù)而導(dǎo)致事中的甚至事前的預(yù)防性的民事責(zé)任(停止侵害、消除影響、賠禮道歉、更換、重作等)的規(guī)定,更沒有行政責(zé)任(責(zé)令改正、行政罰款、拘留、責(zé)令停業(yè)、吊銷證照等)的規(guī)定。

　　第三、關(guān)于管理人的資格。管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。其中,與本案有利害關(guān)系的人不能擔(dān)任管理人。但何謂利害關(guān)系,并無明確界定。《最高法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條、24條進行了擴展,但仍無法滿足實踐需要。例如,我們在辦案過程中,通過搜索發(fā)現(xiàn),對破產(chǎn)財產(chǎn)的評估的機構(gòu)與管理人在實控人上存在某個實控人是同一人,是不是有利害關(guān)系?這個案例中,我們當(dāng)時向法院提出了舉報,要求更換管理人,雖然最終管理人沒有更換,但確實大大打擊了管理人的囂張氣焰,給我們后續(xù)工作順利開展提供了較好的基礎(chǔ)環(huán)境。實踐中,在地級市層次上,往往是某幾個管理人長期在當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)市場領(lǐng)域中深耕與壟斷,他們掌握破產(chǎn)資源,往往非常自大,就會想從中撈盡每一份利益,就如我們碰到的連破產(chǎn)資產(chǎn)進行評估的機構(gòu),都是他們的關(guān)聯(lián)企業(yè),想實現(xiàn)通吃,膽子可真肥。《最高法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第9條規(guī)定了六項不宜擔(dān)任管理人的情形,作為對《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款第(四)項的擴展。其中,值得我們關(guān)注的是,作為債務(wù)人端的或債權(quán)人端的律師來說,必須要有隨時與管理人對抗的意識,這第9條就是利器之一,例如有三種就是相對好用的:因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門調(diào)查、缺乏擔(dān)任管理人所應(yīng)具備的專業(yè)能力、缺乏承擔(dān)民事責(zé)任的能力。但最高法院司法解釋仍無法充分滿足實踐中大量存在的管理人方面的瑕疵或不適格。

　　第四、關(guān)于管理人的職責(zé)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第25條規(guī)定了9項職責(zé),第26條、34條、69條、73條、74條也是關(guān)于管理人職責(zé)的?！秳趧臃ā芳啊秳趧雍贤ā贰秳趧雍贤▽嵤l例》關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益保障的條款也可視為管理人的職責(zé)。最高法院還頒布了《關(guān)于進一步做好全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)推廣應(yīng)用工作的辦法》、《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件信息公開的規(guī)定(試行)》、《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀要》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》等文件,其中均規(guī)定了管理人職責(zé)。我們認為,上述關(guān)于管理人職責(zé)的規(guī)定過于分散,不利于找法、守法與適法,且,司法解釋并非立法,另外,上述職責(zé)的概念、邏輯順序、分類都是比較混亂且相互沖突的,因此,非常有必要對管理人職責(zé)進行統(tǒng)一、有序、詳細規(guī)定,集中于《企業(yè)破產(chǎn)法》中。例如,管理人應(yīng)將破產(chǎn)企業(yè)及(包括曾利用過的全部個人或關(guān)聯(lián)組織開戶)的銀行流水全部打印出來,全面搜集整理破產(chǎn)企業(yè)的一切資料,聘請專業(yè)的審計會計助手,邀請破產(chǎn)債權(quán)人參與,共同模擬建賬。這是破產(chǎn)信息的基礎(chǔ)性工作,也是管理人經(jīng)常不作為的地方,應(yīng)予明確規(guī)定。例如,管理人應(yīng)充分調(diào)查破產(chǎn)企業(yè)的歷史關(guān)聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭等信息。例如,管理人應(yīng)重點調(diào)查破產(chǎn)企業(yè)董監(jiān)高歷史任職信息與薪酬信息,關(guān)聯(lián)交易自我交易職務(wù)侵占等各專項信息。這是我們長期從事破產(chǎn)案件的獨到經(jīng)驗,只要管理人進行這三項調(diào)查,必有重大收獲。但是,管理人基本不去干這種事,這是《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人職責(zé)進行流水式描述,不根據(jù)實踐需要抓重點的必然結(jié)果,證明立法質(zhì)量不高。

　　職責(zé)與義務(wù),二者關(guān)系如何?這可能是一個法理學(xué)問題。我們認為,職責(zé)既有義務(wù)也有法律賦予的權(quán)力(也可認為是為了債權(quán)人這些聚合體的公共利益、帶有公共性質(zhì)的管理人權(quán)利),是二者的統(tǒng)一體?？梢?職責(zé)的含義有點復(fù)雜,應(yīng)當(dāng)是介于單純權(quán)利與單純義務(wù)之間的一種形態(tài),但其側(cè)重點在于義務(wù),賦予權(quán)力(權(quán)利)只是為了履行義務(wù)的一種保障機制。因此,違反職責(zé),實際上是違反了義務(wù),也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此,我們對管理人的監(jiān)督,不能光看義務(wù)條款,也要看職責(zé)條款,從中找到監(jiān)督的武器與彈藥,實踐證明,無論是作為債務(wù)人的律師,還是作為債權(quán)人的律師,要充分挖掘這些條文中蘊含的寶藏,這個方法是很管用的。

　　第五、關(guān)于管理人的權(quán)利。《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有明確管理人權(quán)利這樣的字眼,第28條規(guī)定了管理人經(jīng)法院許可,可以聘用必要的工作人員,以及管理人報酬由法院確定,這應(yīng)當(dāng)是關(guān)于管理人權(quán)利的規(guī)定,屬于受限權(quán)利。我們認為,按照權(quán)義責(zé)統(tǒng)一的公平法理,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定管理人的權(quán)利。如果不這樣規(guī)定,假設(shè)管理人被更換了,其權(quán)利如何保障?實踐中管理人往往是強勢地位一方,并且,為了長期與當(dāng)?shù)胤ㄔ恒y行等機構(gòu)保持友好關(guān)系,它們即使受到不公平待遇,出于精明算計,也不會去訴訟。似乎管理人權(quán)利可有可無,這也解釋了立法者為何這樣規(guī)定。

　　二、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人的完善建議

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》存在缺陷,是眾所周知的事情,當(dāng)前也在準備修法之中,以因應(yīng)外界的各種變化。我們認為,應(yīng)當(dāng)從下列幾個方面對破產(chǎn)管理人立法進行完善。

　　第一、關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定與更換,不能由法院確定。法院應(yīng)集中精力運行破產(chǎn)程序,居中裁判。破產(chǎn)程序中的各利益集團,應(yīng)展開有效有序的競爭,才能形成均衡。故可以考慮借鑒美國的雙重管理人制度,在檢察院內(nèi)部專門設(shè)立公共破產(chǎn)管理人,由專職檢察官擔(dān)任。該管理人代表國家,對破產(chǎn)案件管理人通過公開競爭方式予以選定或更換,并在重點環(huán)節(jié)監(jiān)督破產(chǎn)案件管理人,接受舉報投訴,并作出行政調(diào)查、處罰。目前,我國破產(chǎn)管理人由法院指定是不符合權(quán)力分立與制衡的理念,法院身兼數(shù)職,必然導(dǎo)致一言堂與腐敗滋生。

　　第二、破產(chǎn)管理人的義務(wù)。如前所述,破產(chǎn)管理人的義務(wù)是應(yīng)當(dāng)按照破產(chǎn)流程進行重構(gòu),修法的重點應(yīng)當(dāng)是先調(diào)查實踐中破產(chǎn)管理人在哪些領(lǐng)域與環(huán)節(jié)不作為的懶政現(xiàn)象,我們認為應(yīng)當(dāng)重點設(shè)定、細化其調(diào)查財產(chǎn)的義務(wù),這是后面評估、拍賣、分配的基礎(chǔ)。實踐中,破產(chǎn)管理人對這一塊往往走過場,對于應(yīng)當(dāng)調(diào)查的銀行流水、關(guān)聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭、職務(wù)侵占、挪用資金、董監(jiān)高導(dǎo)致破產(chǎn)的責(zé)任等根本不作任何調(diào)查,因此,應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些板塊,規(guī)定其法定調(diào)查義務(wù)。

　　第三、破產(chǎn)管理人的資格。這個應(yīng)當(dāng)在立法結(jié)構(gòu)上,放在最前面,即破產(chǎn)管理人的選定與更換之前。而且,破產(chǎn)管理人的資格中,關(guān)于利害關(guān)系人的規(guī)定,應(yīng)針對實踐中的想通吃的心理,規(guī)定破產(chǎn)資產(chǎn)評估、拍賣機構(gòu),不能與破產(chǎn)管理人有關(guān)聯(lián)關(guān)系、交易關(guān)系、親屬關(guān)系等。對于破產(chǎn)管理人在之前的破產(chǎn)案件中未盡到財產(chǎn)調(diào)查義務(wù)的,亦無資格參加下一個破產(chǎn)案件的破產(chǎn)管理人選定。

　　第四、破產(chǎn)管理人的職責(zé)。如上所述,應(yīng)搜集統(tǒng)計破產(chǎn)實踐中存在的破產(chǎn)管理人不盡責(zé)的各種現(xiàn)象,針對如何解決問題的實用思維,去分類增加其各種細化性的職責(zé),并統(tǒng)一規(guī)定到企業(yè)破產(chǎn)法中。另外,職責(zé)與義務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別,應(yīng)當(dāng)合并規(guī)定為義務(wù),不應(yīng)分開。

　　第五、破產(chǎn)管理人的權(quán)利。破產(chǎn)管理人有獲得報酬的權(quán)利、聘用助手的權(quán)利、特定情況下辭職的權(quán)利、獨立公正工作的權(quán)利、拒絕、舉報法官違法干擾其工作的權(quán)利、參加破產(chǎn)管理人協(xié)會的權(quán)利、等。

　　限于篇幅,以上諸多問題,只能提出一個框架與思維方向,以供參考。本文擬在后續(xù)中再另外以專題形式展開詳細討論。