一、內(nèi)幕交易罪量刑標(biāo)準(zhǔn)未決的爭議

　　隨著司法實踐情況的變化、經(jīng)濟形勢的發(fā)展，以及刑事政策的調(diào)整，刑事司法解釋和立案追訴標(biāo)準(zhǔn)也處在動態(tài)更新之中。2022年最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱“2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》”)提升了內(nèi)幕交易罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，從證券交易成交額來看，“證券交易成交額在二百萬元萬元以上的”，才予以立案追訴。 而根據(jù)現(xiàn)行有效的2012年《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》”)之規(guī)定，證券交易成交額在二百五十萬元以上，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于內(nèi)幕交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形 。在2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》生效后，并未出臺新的司法解釋規(guī)定證券成交額達到多少屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，司法實踐中對于量刑標(biāo)準(zhǔn)爭議較大。

　　二、以案為例：量刑標(biāo)準(zhǔn)在一起內(nèi)幕交易案中的辯護空間

　　在團隊近期辦理的一起內(nèi)幕交易罪案件中，筆者就遇到了2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》下“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)缺少明確規(guī)定的問題。檢察機關(guān)指控某公司高管A涉嫌內(nèi)幕交易罪，證券成交額為1200萬元，起初辦案人員認(rèn)為此種情形屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，量刑區(qū)間為五年以上十年以下有期徒刑。而我們認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則以及有利于被告人原則，在目前沒有司法解釋予以明確規(guī)定的情況下，即便認(rèn)為A的行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)認(rèn)定其行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而非“情節(jié)特別嚴(yán)重”。最終，在提前公訴前的最后一周，承辦人采納了我們的意見，認(rèn)為A涉嫌內(nèi)幕交易罪，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，向法院提起公訴。

　　1.檢察院的邏輯：以現(xiàn)行有效的司法解釋為準(zhǔn)

　　筆者團隊在某公司高管A涉嫌內(nèi)幕交易案的審查起訴階段接受委托，在閱卷后，第一時間與承辦人交流意見。承辦人認(rèn)為，本案應(yīng)適用2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》第七條第(一)項規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該條規(guī)定，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，證券交易成交額在二百五十萬元以上的，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。由于證券交易成交額高達1200萬元，若認(rèn)定A的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，那么顯然符合該司法解釋第七條第一項的規(guī)定，應(yīng)以“情節(jié)特別嚴(yán)重”定罪處罰。

　　2.辯方的邏輯：解釋量刑標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)考慮入罪標(biāo)準(zhǔn)之變化

　　《內(nèi)幕交易司法解釋》制定時間為2012年，距今已有12年，距本案發(fā)生時間亦有數(shù)年之久，以2012年的司法解釋制定的標(biāo)準(zhǔn)適用于今日的案件審判違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

　　事實上，關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)以及情節(jié)特別嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)自2000年以來經(jīng)歷著明顯的由低到高的變化：(1)2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，“內(nèi)幕交易數(shù)額在二十萬元以上的”即應(yīng)予追訴。(2)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》第三條規(guī)定，“成交額累計在五十萬元以上的”應(yīng)予追訴。(3)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第三十五條規(guī)定，“證券交易成交額累計在五十萬元以上的”應(yīng)予立案追訴。(4)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，“證券交易成交額在五十萬元以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，第七條規(guī)定，“證券交易成交額在二百五十萬元以上的”屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。(5)2022年新修訂的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第三十條規(guī)定，“證券交易成交額在二百萬元以上的”應(yīng)予立案追訴。

　　相較于2001年的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，2022年新制定的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是前者的十倍，足見時代變遷之巨。在入罪標(biāo)準(zhǔn)隨著社會經(jīng)濟發(fā)展提高的同時，“情節(jié)特別嚴(yán)重”數(shù)額認(rèn)定也應(yīng)動態(tài)考量。2022年的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是2012年司法解釋的整整四倍，而若依據(jù)2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》的規(guī)定來填補“情節(jié)特別嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的空白，證券交易成交額在250萬元即能夠達到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，可250萬元之?dāng)?shù)額僅僅只比最新的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)高出四分之一。因此，在立案標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)提高的情況下，以舊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來判斷情節(jié)會導(dǎo)致罪刑不均衡，也沒有考慮經(jīng)濟發(fā)展的因素。假設(shè)行為人的成交額為250萬元，依據(jù)2012年司法解釋的規(guī)定，在不考慮其他情節(jié)的情況下屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，其法定最低刑應(yīng)為5年、最高刑為10年;但若依照2022年新發(fā)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，在成交額僅比入罪金額高出四分之一時，其法定刑顯然不應(yīng)達到10年之多，否則會出現(xiàn)199萬成交額的行為人無罪而250萬最高可判處10年，250萬數(shù)額與2500萬數(shù)額均可能判處10年的不均衡場面，不能通過法定刑準(zhǔn)確評價犯罪行為的危害性，起到報應(yīng)與預(yù)防的作用，因此，250萬數(shù)額應(yīng)僅僅在“情節(jié)嚴(yán)重”的范疇量刑。

　　應(yīng)當(dāng)肯定的是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)類犯罪等數(shù)額犯的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之提升是必然趨勢，既然2022年新修訂的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》提高了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么對于該罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣應(yīng)當(dāng)予以提升。我們認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在沒有明確的、適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屢?guī)定何種情形屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，若認(rèn)定A的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，也不應(yīng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。司法實踐中，已有多個法院在法律、司法解釋沒有明確規(guī)定何種情形屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情況下，根據(jù)罪刑法定原則，對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出不予認(rèn)定的生效判決。如河北省定州市人民法院(2019)冀0682刑初247號一審刑事判決書、湖南省邵陽市中級人民法院(2020)湘05刑終96號之一刑事裁定書、湖南省邵陽市中級人民法院(2019)湘05刑終216號刑事裁定書、河北省廊坊市中級人民法院(2017)冀10刑終366號二審刑事判決書。即便司法機關(guān)根據(jù)個案進行法定刑升格的認(rèn)定，也應(yīng)堅守底線，在明顯高出“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)倍幅度的情況下，方可認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。根據(jù)最高檢“檢答網(wǎng)”發(fā)布的高檢院專家組解答，“情節(jié)特別嚴(yán)重’認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)針對案件具體情況具體分析判斷，根據(jù)慣例一般可按照情節(jié)嚴(yán)重’標(biāo)準(zhǔn)的5-10倍幅度予以把握?！盵1]

　　回到本罪的認(rèn)定，盡管目前尚未有司法解釋對本罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確，但是依照2012年《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，仍然能夠推測出其標(biāo)準(zhǔn)。事實上，該司法解釋中涉及數(shù)額部分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出了明顯的規(guī)律性：(1)證券交易成交額“在五十萬元以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，“在二百五十萬元以上的”屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”;(2)期貨交易占用保證金數(shù)額“在三十萬元以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，“在一百五十萬元以上的”屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”;(3)獲利或者避免損失數(shù)額“在十五萬元以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，“在七十五萬元以上的”屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。可見，司法解釋認(rèn)為，數(shù)額上達到“情節(jié)嚴(yán)重”所規(guī)定的數(shù)額五倍的，即屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。 在2012《內(nèi)幕交易司法解釋》的理解與適用中，最高人民法院也曾解釋了立法過程，該司法解釋在征求意見后，考慮到通常司法解釋對情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的量化比例確定在1：4至1：5之間，最終將量比確定為1：5，而此前考慮到證券、期貨犯罪涉及的數(shù)額一般都偏高，起刑點標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)最好保持一致，情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重量化比例一度高達1：10。[2]根據(jù)司法解釋確立的量比原則，既然2022年最新的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》確認(rèn)“證券交易成交額在二百萬元以上的”為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(應(yīng)當(dāng)略低于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn))，那么“證券交易成交額在一千萬元以上的”才能在一定程度上符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，交易額在1000萬元以上的行為人才有可能獲刑5年以上，而針對數(shù)額往往龐大的金融犯罪和日漸增長的經(jīng)濟規(guī)模，合理的量比只會比5倍更高。

　　具體到本案中，盡管本案發(fā)生時2022年最新的《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》尚未頒布，但是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定，“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。該司法解釋確立了刑法領(lǐng)域司法解釋的從舊兼從輕 原則，而本案中假設(shè)A之行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，那么依據(jù)當(dāng)時的司法解釋，A之情況當(dāng)然屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，且量刑較高;而依據(jù)現(xiàn)行司法解釋并依照前述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定A的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”顯然違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為A的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，此時遵循新法有利于被告人，當(dāng)采后者。

　　最后，檢察機關(guān)采納了本案不應(yīng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”而應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”之意見，最終指控A某構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，并提出三年半有期徒刑的量刑建議。

　　三、內(nèi)幕交易罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的困境

　　內(nèi)幕交易罪作為金融犯罪，在入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)上都需要考量刑法手段規(guī)制金融行為能否同時保障金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性和技術(shù)和制度創(chuàng)新，以何種刑罰規(guī)制犯罪更能保護內(nèi)幕交易所保護的包括金融系統(tǒng)的信任機制、投資者權(quán)益等在內(nèi)的法益。內(nèi)幕交易罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)本身也存在一定爭議，例如有學(xué)者就指出，入罪標(biāo)準(zhǔn)低在司法實踐適用中容易產(chǎn)生削弱司法權(quán)威的負(fù)面效應(yīng)[3]，在證監(jiān)會內(nèi)幕信息行政處罰案件的違法情節(jié)統(tǒng)計中，存在大量數(shù)額超過“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)卻卻未進入刑事追訴程序的案件，致使行刑區(qū)分模糊。[4]而情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的界分更是存在空白，2022年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》頒布以后，內(nèi)幕交易罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)有待司法實踐的檢驗、完善和共識。

　　1.山東省濰坊市人民檢察院官網(wǎng)微信公眾號“濰坊檢察”：《強迫交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”如何認(rèn)定》2019年7月11日發(fā)布。

　　2.苗有水、劉曉虎：《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用》，載《人民司法(應(yīng)用)》2012年第15期第17頁。

　　3.謝杰、馬宏偉：《通往規(guī)制之路：資本市場的刑法邏輯》，法律出版社2021年版。

　　4.參見王賢則：《行刑銜接視野下的內(nèi)幕交易——實踐運行與解決路徑》，載《刑事法評論》2022年第2期第405頁。（文/肖颯律師團）